Cette étude du droit public de crise, de l'Antiquité à nos jours, permet d'identifier des constantes dans le discours justifiant l'état d'exception, qui fait appel aux notions d'impérieuse nécessité et d'évidence et échappe à l'interprétation (juridique) et au choix (politique). ©Electre 2024

Les débats relatifs à l'article 16 de la Constitution de 1958 sont aussi passionnés que récurrents. L'ombre de l'abus de pouvoir s'est toujours profilée derrière le droit public de crise ; une étude historique et théorique permet de la dissiper.

Dans la république romaine, la dictature ne suspendait pas la Constitution ; loin d'être un dispositif exceptionnel, elle était seulement liée aux besoins extra-ordinaires de défense de la cité. Dans la Chrétienté médiévale, l'état d'exception apparaît à l'occasion de conflits entre les organes spirituel et temporel ; en cas de nécessité, la concentration des fonctions est justifiée par l'idée de sauvegarde de la Chrétienté. A la fin du Moyen Age, en cas de péril pour le royaume, se manifeste l'impératif de sauvegarder ce qui deviendra l'Etat moderne ; ces situations permettent un élargissement temporaire des prérogatives royales (fiscalité, pouvoir normatif, atteinte à la propriété). A l'époque moderne, la préservation de l'Etat étant le fondement de l'ordre politique et juridique, le caractère absolu de la souveraineté exclut toute dérogation ou violation du droit ; en pratique, cependant, le roi continue d'invoquer la nécessité ; celle-ci est soutenue par les doctrines politiques de la raison d'Etat, ce qui lui confère, chez certains auteurs, un caractère systématique. A partir de 1789, l'état d'exception apparaît dans trois domaines (droit constitutionnel, droit administratif, «législations d'exception») où la perturbation de l'ordre juridique aboutit à une aporie. Pour la surmonter, deux types de justification sont avancés par les acteurs et les auteurs : soit la nécessité dispose d'une juridicité supérieure, soit elle est purement politique.

Par-delà des ordonnancements juridiques très différents selon les époques, le discours bute sur l'antinomie des adages : «nécessité fait loi» et «nécessité n'a point de loi». Pour dépasser la contradiction, l'évidence renforce la nécessité pour la faire échapper tant à l'interprétation (juridique) qu'au choix (politique). Fondement de l'état d'exception, l'évidente nécessité relève du sentiment esthétique. D'où son autonomie.