L'acte translatif ne peut être accompli que par le titulaire du droit qu'il s'agit de transmettre. Et il a pour effet de lui faire perdre le droit transmis. Le présent travail s'applique à montrer que ces deux propositions, jamais approfondies tant elles paraissent évidentes, sont en réalité des idées reçues qui faussent le raisonnement. ©Electre 2025

Bibliothèque de droit privé tome 471

L'acte translatif ne peut être accompli que par le titulaire du droit qu'il s'agit de transmettre. Et il a pour effet de lui faire perdre le droit transmis. Le présent travail s'applique à montrer que ces deux propositions, jamais approfondies tant elles paraissent évidentes, sont en réalité des idées reçues qui faussent le raisonnement.

L'exemple des régimes matrimoniaux montre que la question du pouvoir ne se confond pas avec celle de la propriété (entendue tant au sens habituel de droit réel, de bien, que de lien intransmissible entre la personne et tous ses biens, choses et droits, comme le propose la théorie de Ginossar et F. Zénati). En dépit de cela, la démarche qui consiste à considérer que tout pouvoir de disposer désigne un propriétaire (la démarche de Toullier) demeure très répandue ; elle conduit à élargir le domaine de la propriété (quasi-usufruit...) tout en ignorant (en refoulant) les hypothèses où le titulaire du pouvoir de déclencher le transfert (le créancier saisissant, l'expropriant...) ne peut pas être confondu sérieusement avec le propriétaire. Il est montré ici très différemment que le pouvoir, quand il n'est pas de représentation ou un attribut du droit lui-même, est une prérogative en soi permettant d'agir sur une autre prérogative qu'en règle générale on n'a pas, ce qui conduit à proposer une nouvelle approche de mécanismes aussi variés que la vente de la chose d'autrui, les reventes successives du même bien, la renonciation à succession, la clause de réserve de propriété, la tontine...

Il est bien connu, par ailleurs, que celui qui transfère un bien transmet l'action attachée à celui-ci mais sans pour autant la perdre. L'abandon du présupposé de la perte du droit transmis permet d'en rendre compte : le droit n'est pas une réalité matérielle et ce n'est que par métaphore que l'on considère qu'il « passe » de l'auteur à l'ayant cause. Le même phénomène de duplication se retrouve à l'égard du droit substantiel. Il est alors souvent mis au service des intérêts du second acquéreur d'un bien ayant fait l'objet de cessions successives, qu'il s'agisse d'une res ou d'une créance. L'idée même de cession « imparfaite » postule que l'on peut céder sans perdre ; c'est la force du présupposé qui conduit à déguiser cette solution en considérant que l'on est alors en présence non pas d'une cession (de dette, de contrat) mais d'une délégation, opération constitutive et non pas translative alors même qu'elle est « incertaine », ou bien qu'il existerait un mécanisme général de « substitution » de personne dans un lien de droit.