Le consensualisme véhicule une théorie de la convention qui s'appuie sur une procédure, l'échange des consentements et une norme, pacta sunt servanda. Ignorant la distinction entre l'ordre juridique et l'ordre moral, il constitue, plus largement, une conception des rapports obligatoires en rupture avec les critères du système de droit formel et invite à la réflexion sur les systèmes non-formels. ©Electre 2025

Bibliothèque de droit privé tome 480

Défini par opposition au formalisme, le consensualisme serait le principe selon lequel les actes juridiques ne se trouvent soumis à aucune condition de validité relative à la forme. Par extension, le consensualisme équivaut à la liberté de la forme. Cette conception ne permet ni de situer le principe (principe de législation, principe normatif ou principe d'interprétation de la loi) ; ni de déterminer son domaine (liberté contractuelle, classification des contrats, procédure contractuelle, force obligatoire du contrat, transfert de propriété solo consensu).

L'ampleur du sujet supposait l'emploi d'une méthode particulière : la méthode de comparaison historique, d'où une recherche menée « dans la théorie générale du contrat ».

Il en ressort que le consensualisme constitue d'abord un mouvement historique correspondant à la disparition de la forme comme élément de structure du contrat. Corrélativement, la forme réapparaît dans la législation applicable aux contrats, dotée de fonctionnalités techniques (preuve, publicité, information). Ceci explique la cohabitation du formalisme et du consensualisme. De plus, formalisme et consensualisme ne se distinguent pas par l'emploi ou non d'une forme, mais par la densité de la réglementation relative à cette forme.

Le consensualisme contient ensuite une théorie de la convention fondée sur une procédure, l'échange des consentements et une norme, pacta sunt servanda. Clause générale de validité des contrats, le consensualisme permet de transformer, dans la limite de l'illicite et de l'immoral, tout fait de l'homme en opération juridique. De ce fait, le système consensualiste ignore la distinction de l'ordre juridique et de l'ordre moral. Le juge se trouve alors automatiquement doté des plus larges pouvoirs d'investigation en matière conventionnelle.

Le consensualisme est, enfin, riche de conséquences dans la théorie des sources. La norme pacta sunt servanda nourrit le pluralisme dans la théorie des sources du droit en offrant un fondement aux systèmes de régulation concurrents des systèmes formels.